Mientras las múltiples crisis que sufre el planeta - incluyendo la pandemia - han consolidado aún más el poder corporativo transnacional, las comunidades locales siguen denunciado como las corporaciones violan sus derechos humanos y dañan el ambiente. Pero enfrentan diversas barreras para acceder a la justicia.

A comienzos de 2022, mi participación en la conferencia sobre cadenas de suministro sostenibles del G7 y su encuentro de ministros de trabajo dejó claro que algunos de los Estados más poderosos han claudicado en negar la infectividad de las normas voluntarias. Han reconocido la necesidad de complementarlas con normas vinculantes que generen un estándar regulatorio global. Lo que en 2013 parecía un tabú - la mención de las cadenas de valor o de suministro en las negociaciones sobre los derechos humanos y las empresas - ahora es inevitable y ha conducido a procesos legislativos nacionales y regionales, como la Ley Alemana de debida diligencia corporativa en la cadena de suministro, la ley marco brasilera sobre empresas y derechos humanos y el proyecto de directiva europea sobre debida diligencia.

En este contexto, es urgente adoptar un tratado internacional basado en derechos humanos y no en la ganancia económica. Tal tratado debería garantizar la responsabilidad jurídica de las empresas y poner límite a las redes transnacionales que se aprovechan de la fragmentación y las lagunas del derecho internacional para hacer ganancia haciendo daño a las personas y al planeta. Éste debe proveer certeza jurídica priorizando los derechos humanos frente a los regímenes comerciales y de inversión.

El Instrumento Jurídicamente Vinculante (IJV) tiene potencial para corregir las asimetrías regulatorias que favorecen a las transnacionales con un sinnúmero de derechos y mecanismos que protegen sus intereses de manera desbalanceada, frente a las personas de las comunidades amenazadas o afectadas por el abuso corporativo. El IJV debería hacer efectiva la posibilidad de tales comunidades de lograr prevención o reparación allí donde se encuentra el control de las poderosas cadenas de valor y empresas transnacionales y donde están los activos necesarios para repararlas.

La octava sesión del Grupo Intergubernamental abierto para la elaboración, negociación y adopción del IJV, (24 - 28 de octubre 2022) constituye una oportunidad para que los Estados comprometidos con la protección de los derechos humanos entren o regresen a la sala y avancen hacia la negociación de un tratado robusto.

Recientemente el presidente-relator del grupo de trabajo anunció que el tercer borrador revisado con los aportes textuales de los estados sería la base para la negociación y presentó sus propias propuestas informales de textos de compromiso para la negociación.

Desde la sociedad civil la expectativa es que este proceso continúe y que mantenga, incluya o fortalezca elementos relevantes para las personas y comunidades amenazadas o afectadas por vulneraciones corporativas de derechos humanos, especialmente en el contexto transnacional.

Aunque el borrador revisado aún tiene un gran potencial de mejoría, el texto y los aportes de los Estados durante la séptima sesión contienen las semillas de varios elementos clave. Por tanto, hay una base suficiente para la negociación.

La sociedad civil no se conformará con que el texto reduzca la responsabilidad jurídica corporativa en el ámbito transnacional a un texto sobre debida diligencia en la que las empresas sean quienes definen qué riesgos generan y cuáles son las medidas para evitarlos o mitigarlos. No está dispuesta a aceptar que el juicio de estas violaciones se limite a evaluar la debida diligencia, dejando a los jueces sin elementos de juicio que se centren en la ponderación del daño causado y de la consideración de elementos de control, supervisión o previsibilidad de las empresas matrices. Los jueces no podrían determinar la responsabilidad de las empresas a lo largo de sus cadenas de valor, estructuras transnacionales o relaciones comerciales. El elemento de responsabilización penal, civil o administrativa de las empresas matrices o que poseen los activos requeridos para la reparación es clave para que este tratado realmente avance la protección de los derechos humanos y del medio ambiente. Es imprescindible que los jueces puedan conocer casos de empresas bajo su jurisdicción, pero fuera de su territorio, que causan daño en otros países.

El IJV debe prever mecanismos procesales que corrijan las asimetrías de poder en el proceso judicial, como son las demandas colectivas, la inversión de la carga de la prueba, un derecho a la información robusta, la asistencia jurídica, la previsión del forum necesitatis o la prohibición del forum non convinience o figuras similares, entre otras.

No es suficiente una versión vinculante de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos. Es urgente que los Estados que alojan a las empresas poderosas asuman su obligación de regularlas en el derecho internacional negociando, adoptando y ratificando un tratado robusto orientado hacia el bien común. Los estados receptores de inversión deben comprender que este tipo de tratado no solo será útil para lograr inversiones más justas, sino fortalecerá su capacidad regulatoria y de negociación ante el inmenso poder de las corporaciones transnacionales.

La negociación de un tratado de esta naturaleza nunca ha sido fácil. Tampoco es transparente la medida en que quienes defienden los intereses corporativos están tratando de cooptar el proceso y amedrentando a los Estados receptores de inversión por su participación en el mismo. Son la persistencia de los Estados honestamente comprometidos con los derechos humanos y el medio ambiente, y de la sociedad civil, los que lograrán que este instrumento cuente con los ingredientes claves para frenar la impunidad corporativa.

Por Ana María Suarez-Franco, FIAN